Konu ICSID özelinde Yatırım Tahkimini Düzenleyen Mevzuat
1- Genel Olarak
Taraflarından birinin devlet veya devlet birimi olduğu yatırım uyuşmazlıklarında, karşı taraf (yatırımcı) bakımından iki temel olasılık söz konusu olabilmektedir.
Bu olasılıklardan biri; yatırımcı ile devlet veya devlet birimi arasında bir sözleşme varsa ve bu sözleşmede bir tahkim şartı yer alıyorsa, bu sözleşmeden uyuşmazlık doğduğunda yatırımcı tarafından tahkim şartına istinaden tahkime gidilebilir. Bu olasılıkta tahkim, yatırım uyuşmazlığını konu edinmesine rağmen, milletlerarası ticarî tahkimi düzenleyen mevzuata (MTK, New York Sözleşmesi gibi) tâbi olur.
İkinci olasılıkta ise; yatırımcının mensubu olduğu devlet ile yatırımın yapıldığı (ev sahibi) devlet arasında yatırımların korunması ve teşvikine ilişkin iki taraflı veya çok taraflı bir devletlerarası anlaşma bulunması ve ev sahibi devletin bu iki veya çok taraflı devletlerarası anlaşmadan kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal etmek suretiyle yatırıma zarar vermesi hâlinde yatırımcının, iki veya çok taraflı devletlerarası anlaşmada yer alan uyuşmazlık çözüm seçenekleri arasından bir tercihte bulunması söz konusu olur. Bu seçenekler arasında, ICSID bulunduğu gibi, ticarî uyuşmazlıkların sıklıkla götürüldüğü ICC veya Stockholm Tahkim Enstitüsü gibi kurumlar nezdinde kurumsal tahkim yahut UNCITRAL Tahkim Kurallarına göre ad-hoc tahkim gibi seçenekler de bulunabilmektedir.
Sayılan seçeneklerden ICSID tahkim sistemi; devletlerarası anlaşma ile kurulan bir tahkim merkezi nezdinde yürütülmesi, yatırım uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürülebilmesi için aranan koşullar, tahkim prosedürü, uygulanacak hukuk ve verilen hakem kararlarının icrası noktalarında milletlerarası ticarî tahkimden büyük farklılıklar arz eder.
Yukarıda sayılan ihtimalleri düzenlemek üzere, Türk hukukunda yatırım tahkimi konusunda yapılan hukukî düzenlemeler şöyledir:
2-Anayasa
Madde 125 - İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
3- 4501 Sayılı Kanun
21.01.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Hâlinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca; Türk Hukuku bakımından yabancılık unsuru içeren kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan ihtilâflarda tahkim yolu kabul edilmiştir. Kanun ayrıca kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde hukuk seçimi imkânı tanımıştır.
4- Milletlerarası Tahkim Kanunu
MTK hükümleri, yatırım tahkimi uyuşmazlıklarının çözümünde de uygulanmaktadır.
5- ICSID Anlaşması
5.1 Günümüzde, dolaylı ve doğrudan yabancı sermaye yatırımları, uluslararası ticarî ve ekonomik faaliyetlerin önemli bir kısmını teşkil etmektedir. 20. yüzyılın başından bu yana devletler, yabancı yatırımları bir kalkınma vasıtası olarak görmekte, bunu teşvik etmektedir. Bu nedenle yabancı yatırıma ihtiyaç duyan devletler, yabancı yatırımı özendirici yasalar çıkarmış, bu yasalarla yabancı yatırımları destekleyici, teşvik edici ve koruyucu tedbirler almışlardır.
Ancak yabancı yatırım bakımından ev sahibi devletin politik, ekonomik ve hukukî istikrarı büyük önem taşır. Bilhassa devletlerin arzu ettiği uzun vadeli ve kalıcı yatırımların geleceği, önemli ölçüde ev sahibi devletteki istikrara bağlıdır. Ne var ki yabancı yatırıma ihtiyaç duyan devletlerdeki sosyal, siyasal ve ekonomik istikrarsızlıklar yabancı yatırımlar bakımından potansiyel bir tehdit oluşturmuştur.
Bu sebeple II. Dünya Savaşından sonra, gelişmekte olan pek çok ülke, yabancı sermaye bakımından caydırıcılık teşkil eden istikrarsızlıklar ile yabancı sermaye ihtiyacı arasındaki paradoksal durumda kalmıştır. Dünya Bankasının anlaşmalar düzeyinde ortaya koyduğu gayretlerle bu durum aşılmaya çalışılmıştır.
Dünya Bankasının himayesinde hazırlanan “Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Anlaşması” (MIGA) ile yabancı sermaye yatırımlarının maruz kalabileceği muhtemel gayri ticarî riskleri karşılamak üzere bir Garanti Fonu oluşturulmuş, böylece gelişmekte olan devletlere yabancı sermaye akışı özendirilmiştir.
Dünya Bankası tarafından hazırlanan ikinci anlaşma ise “Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşı Kişiler Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Anlaşma”dır (ICSID Anlaşması).
5.2 ICSID Anlaşması, yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasındaki yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünü düzenlemektedir.
ICSID Anlaşması, devletler ile yabancı devlet vatandaşı gerçek ve tüzel kişiler arasındaki yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda özel bir kurumsal tahkim usulü öngörmüştür. Tahkim, ICSID Anlaşması ile kurulan “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Uluslararası Merkez” (International Centre for Settlement of Investment Disputes / ICSID) tarafından idare edilmektedir.
ICSID doğrudan hakemlik yapmayıp, sadece tahkim prosedürünü yönetmektedir. Kural olarak davayı karara bağlayacak olan hakemler taraflarca seçilmekte ve baş hakem de taraflarca seçilen hakemlerce belirlenmektedir. ICSID, sadece herhangi bir tarafın hakemini seçmemesi veya taraflarca seçilen hakemlerin başhakemin seçiminde anlaşma sağlayamamaları durumunda hakem mahkemesinin teşkiline müdâhil olmaktadır.
5.3 ICSID’e başvuru, ihtilâfın konusu ve tarafları itibariyle sınırlandırılmıştır. Buna göre, bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine götürülebilmesi için:
- Uyuşmazlık ICSID Anlaşmasına taraf olan ev sahibi devlet ile diğer bir taraf devletin vatandaşı yatırımcı arasında olmalıdır;
- Taraflar arasında ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı bir anlaşma bulunmalıdır;
- Taraflar arasında yatırımdan kaynaklanan hukukî bir uyuşmazlık (yatırım uyuşmazlığı) bulunmalıdır.
Bu şartlardan birinin bulunmaması hâlinde dava ICSID’e götürülemez.
Yatırımcı; tahkim veya uzlaştırma talebinin ICSID’e sunulduğu veya tescil edildiği tarihte ev sahibi devletten farklı bir âkit devletin vatandaşlığına sahip gerçek kişi (aynı zamanda ev sahibi devletin vatandaşlığını taşıyanlar hariç) veya tüzel kişi yahut ev sahibi devletin vatandaşlığına sahip olmakla beraber, yabancı kontrolü sebebiyle, tarafların yabancı muamelesine tâbi tutulacağını kararlaştırdıkları tüzel kişi olmalıdır.
Tarafların rızası; ICSID’in yargı yetkisinin kullanılabilmesi için, yatırım ihtilâfının tarafı olan ev sahibi âkit devlet ile yatırımcının mensubu olduğu devlet arasında ICSID Anlaşmasının yürürlükte olması yeterli olmayıp; ayrıca her somut ihtilâfta yabancı yatırımcı ile ev sahibi âkit devlet arasında ICSID’in yetkisini öngören bir anlaşmanın varlığı aranır. Tarafların ICSID’e yönelik rızaları şu yollarla ortaya konulmaktadır;
- ICSID Anlaşmasına davacının ICSID’e yaptığı tahkim başvurusu üzerine davalı ev sahibi devletin açık veya zımnî rızasını açıklaması suretiyle,
- Ev sahibi devlet ile yatırımcının mensubu olduğu devlet arasındaki yatırımların korunması ve teşvikine ilişkin iki veya çok taraflı anlaşmayla (BIT / MIT),
- Ev sahibi devlet veya devlet birimi ile yabancı yatırımcı arasında akdedilen yatırım sözleşmesiyle,
- Ev sahibi devletin hukukundaki yatırım uyuşmazlıklarının ICSID’e götürülmesine izin veren kanun hükümleriyle.
ICSID’e başvuru için ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcının mensup olduğu devletin ICSID’i kuran Anlaşmaya taraf olmasının yeterli olmaması ve ayrıca her somut ihtilâfta tarafların karşılıklı anlaşmalarının gerekli olması sebebiyle, ICSID Anlaşmasına çok sayıda devleti taraf olmasına rağmen, uzun yıllar boyunca ICSID’e müracaat oranı çok düşük olmuştur. Ancak son yıllarda devletler arasında, ICSID’in yargı yetkisini peşinen öngören tahkim şartları içeren iki veya çok taraflı yatırımların korunması ve teşviki anlaşmalarının sayısının giderek artmasına bağlı olarak, ICSID’e götürülen dava sayısı da artmıştır.
Yatırım Uyuşmazlığı; ICSID Anlaşmasında açık olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle ICSID’e götürülen davalarda yatırım uyuşmazlığı kavramı sıklıkla tartışma konusu olmaktadır. Ancak ICSID tahkimine esasen yatırımların korunmasına ve teşvikine ilişkin iki veya çok taraflı anlaşmalarda yer alan tahkim şartlarına istinaden gidildiği ve bu tür başvurularda anlaşmada tarif edilen yatırımlara yine anlaşmada sağlanan korumanın ihlal edildiği iddia edildiği için, anlaşmadaki yatırım tanımına göre hareket edilmesi problemi çözmektedir.
5.4 ICSID Anlaşmasına taraf devlet ile diğer devlet vatandaşı yatırımcı arasında bir yatırım uyuşmazlığı söz konusu olduğunda ve uyuşmazlığın ICSID tarafından çözümlenmesi konusunda tarafların rızaları varsa; davacı taraf, talebini ICSID bünyesindeki Sekreterliğe yazılı olarak bildirecektir.
Sekreterlik, talebin ICSID’in yargı yetkisine dâhil olduğunu tespit ettiğinde davayı kaydedecek ve durumu taraflara bildirecektir.
Tarafların hakemlerin kimliği ve sayısında ya da atama yönteminde anlaşamamaları hâlinde; hakem heyeti tarafların seçtiği birer hakem ile bunların başkan olarak seçtiği üç hakemden oluşacaktır. Davanın kaydedilmesinden itibaren 90 gün içinde (veya tarafların öngördüğü süre içinde) hakem heyetinin oluşturulamaması hâlinde, Başkan tarafından -tarafların görüşü de alınarak- seçilemeyen hakem veya hakemler atanır ve hakem heyeti teşkil edilir.
Hakem heyeti, dava bakımından yetkili olup olmadığına kendisi karar verir.
Dava, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, ICSID Anlaşmasında öngörülen tahkim kurallarına ve dava tarihinde yürürlükte bulunan ICSID Tahkim Kurallarına göre yürütülecektir.
5.5 ICSID Anlaşması m.42 uyarınca;
- Hakem heyeti, tarafların seçtiği hukuk kuralları dairesinde ihtilâfı halleder. Tarafların bu konuda anlaşmaları yoksa ihtilâfa taraf olan devletin hukukunu (onun kanunlar ihtilâfı kuralları da dâhil) ve ilgili Milletlerarası Hukuk kurallarını uygular.
- Hakem heyeti, ihtilâfa uygulanacak hukukun belirsizliği veya boşluğu karşısında, bir sonuca ulaşmayabilir.
- Taraflar anlaşmışlarsa, paragraf 1 ve 2’deki hükümler, heyetin hakkaniyet ve nısfete göre karar vermesine mani olmaz.
Mahallî hukuku sınırlayacak olan Milletlerarası Hukukun ne olduğu ve nasıl tespit olunacağı konusunda; BM Adalet Divanı Statüsü’nün 38. maddesinde yer alan kaynaklardan istifade edilebileceği, 38. maddede sayılan; özellikle “iyi niyet” (bono fides), “ahde vefa” (pacta sund servanda), “kazanılmış haklara saygı”, “hakkın kötüye kullanılması yasağı”, “verilen zararın tazmini” gibi “Medeni Milletlerce Kabul Edilen Genel Hukuk Prensipleri”nin esas alınabileceği savunulmaktadır.
5.6 ICSID Anlaşmasına göre karar, çoğunlukla verilecek, yazılı ve gerekçeli olacaktır. Hakem heyetince verilen karar, Sekreterlikçe taraflara tebliğ edilecektir. Tebliğle birlikte karar taraflar bakımından yürürlüğe girip bağlayıcı olacaktır. Tebliğden itibaren 45 gün içinde taraflar; tamamlama veya düzeltme kararı verilmesini yahut dava sırasında bilinmediği için ileri sürülemeyen ve esasa müessir olan bir gerçeğin ortaya çıkması durumunda hakem kararının buna göre düzeltilmesini de isteyebilir.
Bunun dışında, ICSID Anlaşması, hakem heyetince verilen karara karşı, kararın tebliğinden itibaren 120 gün içinde, Anlaşmada sayılan sınırlı sebeplere binaen iptal davası açma imkânı öngörmüştür. Buradaki iptal talebi, bizatihi ICSID Anlaşmasına göre ICSID bünyesinde oluşturulan makamlar tarafından karara bağlanmaktadır. ICSID Anlaşmasının 52. maddesine göre iptal sebepleri şöyledir:
- Hakem heyetinin usule uygun oluşturulmaması, veya
- Hakem heyetinin yetkisini aşması, veya
- Heyet üyelerinden birinin (veya tamamının) rüşvet alması, veya
- Hakem heyetince yargılama hukukunun temel ilkelerinden sapılması, veya
- Kararın, ihtiva ettiği hususlara uygun gerekçeler taşımaması.
İptal talebi üzerine Başkan; hakem listesinden, tarafların vatandaşlığına yabancı hakemlerden oluşan üç kişilik bir Ad-Hoc Komite oluşturur. Komite, iptal talebini inceler ve neticede, sebeplerden birinin veya birkaçının mevcudiyeti tespit edilirse kararı tamamen veya kısmen iptal eder. Kararın tamamen iptali söz konusu olursa, taraflardan birinin talebi üzerine uyuşmazlık için yeni bir hakem heyeti oluşturulur.
5.7 Süresinde iptal davası açılmaz veya açılır ancak hakem kararı iptal edilmez ise, hakem kararı taraflar bakımından bağlayıcı hâle gelir ve tüm âkit devletlerde, mahallî mahkeme kararları gibi direkt olarak –tanıma ve tenfiz kararına gerek olmaksızın– icra edilir.
ICSID Anlaşmasına taraf devletler, ICSID Anlaşması çerçevesinde verilen hakem kararları ile doğrudan bağlı olmayı ve bu kararları kendi ülkelerinde kendi mahkemelerinin nihaî bir kararı gibi yerine getirmeyi kabul ve taahhüt etmiş oldukları için, ICSID hakem kararları, haklarında herhangi bir tanıma veya tenfiz kararı verilmesine gerek bulunmaksızın, Türk hukukunda ve Türk mahkemeleri nezdinde Türk mahkeme kararı niteliğine ve kuvvetine sahip olmaktadır.
İcra talebinde bulunan taraf, Genel Sekreterlikçe onaylı bir karar sureti ile ilgili âkit devletin ICSID Anlaşmasına göre verilen hakem kararlarının icrasını temin amacıyla tayin ve tespit ettiği makam veya mahkemeye müracaat edecektir.
Bu makam veya mahkeme sadece hakem kararının ICSID Anlaşmasına göre taraflar bakımından bağlayıcı bir nitelik kazanıp kazanmadığını ve buna bağlı olarak kararın Genel Sekreterlikçe onaylanıp onaylanmadığını inceleyecek ve bu şartları tespit ettiğinde kendi hukukundaki ilâmlı icraya ilişkin düzenlemelere göre icra edecektir.
ICSID Anlaşmasına göre verilen hakem kararlarının icrası bakımından, âkit devletlerin hukuklarında, Türk hukukunda olduğu gibi, devlet mallarının haczedilmezliği ilkesi geçerli olabilir. Bu durumda, Anlaşma kapsamında verilen kararların icrası bakımından söz konusu kural ve uygulamalar birer icra engeli teşkil edecektir. ICSID Anlaşması bu konuda bir düzenleme içermemektedir.
**Bu döküman, İstanbul Üniversitesi, Prof. Dr. Emre Esen ‘in sunum notlarından derlenmiştir.
Daraoğlu Law Firm
Subject Legislation Regulating Investment Arbitration specific to ICSID
1-In General
In investment disputes where one of the parties is a state or a state unit, there may be two basic possibilities for the other party (investor).
One of these possibilities; If there is a contract between the investor and the state or government unit and there is an arbitration clause in this contract, the investor may resort to arbitration based on the arbitration clause when a dispute arises from this contract. In this case, although the arbitration deals with the investment dispute, it is subject to the legislation regulating international commercial arbitration (such as MTK-International Arbitration Act-, New York Convention).
In the second possibility; In case of existence of a bilateral or multilateral interstate agreement on the protection and promotion of investments between the state of which the investor is a member and the (host) state where the investment is made, and the host state harms the investment by violating its obligations arising from this bilateral or multilateral interstate agreement. In this case, the investor can choose among the dispute resolution options included in the bilateral or multilateral interstate agreement. Among these options, there may be options such as institutional arbitration or ad-hoc arbitration according to UNCITRAL Arbitration Rules, before institutions such as ICC or Stockholm Arbitration Institute, where commercial disputes are frequently taken, as well as ICSID.
ICSID arbitration system among the listed options; differs greatly from international commercial arbitration in terms of its execution before an arbitration center established by an interstate agreement, the conditions sought for bringing investment disputes to ICSID arbitration, the arbitration procedure, the applicable law, and the execution of arbitral awards.
To regulate the possibilities listed above, the legal regulations made in Turkish law on investment arbitration are as follows:
2-Constitution
ARTICLE 125- Recourse to judicial review shall be available against all actions and acts of administration. concession, conditions, and contracts concerning public services and national or international arbitration may be suggested to settle the disputes arising from them. Only those disputes involving an element of foreignness may be submitted to international arbitration.
3- Act No. 4501
Under Act No. 4501; In terms of Turkish Law, arbitration has been accepted in disputes arising from public service concession clauses and contracts that contain foreign elements. The law also provides the opportunity to choose the law in public service concession terms and contracts.
4- International Arbitration Act
The provisions of the International Arbitration Act (MTK) are also applied in the resolution of investment arbitration disputes.
5.1 Today, indirect and direct foreign capital investments constitute an important part of international commercial and economic activities. Since the beginning of the 20th century, states have seen and encouraged foreign investments as a means of development. For this reason, states that need foreign investment have enacted laws to encourage foreign investment and have taken measures to support, encourage and protect foreign investments with these laws.
However, in terms of foreign investment, the political, economic, and legal stability of the host state has great importance. In particular, the future of long-term and permanent investments desired by states depends to a large extent on stability in the host state.
However, social, political, and economic instability in states that need foreign investment has created a potential threat to foreign investments.
For this reason, after World War II, many developing countries remained in a paradoxical situation between the instabilities that deter foreign capital and the need for foreign capital. With the efforts of the World Bank at the level of agreements, this situation has been tried to be overcome.
With the “The Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency” (MIGA) prepared under the auspices of the World Bank, a Guarantee Fund was created to meet the possible non-commercial risks that foreign capital investments may be exposed to, thus encouraging foreign capital flows to developing countries.
The second agreement prepared by the World Bank is the “Convention on Settlement of Investment Disputes Between States and Other State Citizens” (ICSID Convention).
5.2 The ICSID Convention regulates the resolution of disputes arising from investment relations between investors and host states.
The ICSID Convention envisaged a special institutional arbitration procedure for the settlement of disputes arising from investment relations between states and foreign natural and legal persons. Arbitration Proceedings are administered by the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID), established by the ICSID Convention.
ICSID does not arbitrate directly, but only administers the arbitration procedure. As a rule, the arbitrators who will decide the case are selected by the parties and the chief arbitrator is determined by the arbitrators selected by the parties. ICSID is only involved in the composition of the arbitral tribunal if either party does not choose its arbitrator or if the arbitrators selected by the parties fail to agree on the selection of the chief arbitrator.
5.3 Application to ICSID is limited in terms of the subject and parties of the dispute. Accordingly, for a dispute to be brought to ICSID arbitration:
- The dispute must be between the host state that is a party to the ICSID Convention and the investor who is a citizen of another state party;
-There must be a written agreement between the parties to go to ICSID arbitration;
-There must be a legal dispute (investment dispute) between the parties arising from the investment.
In the absence of one of these conditions, the case cannot be taken to ICSID.
Investor; A person (other than those who also hold the nationality of the host state) or a legal person or national of a host state who has the nationality of a contracting state other than the host state at the time the arbitration or conciliation request is submitted or registered with ICSID. Due to foreign control, it must be a legal entity that the parties have agreed to be treated as a foreigner.
Consent of the Parties; For the jurisdiction of ICSID to be exercised, it is not sufficient for the ICSID Convention to be in force between the host contracting state, which is a party to the investment dispute, and the state to which the investor is a member; In addition, in every concrete dispute, the existence of an agree2ment between the foreign investor and the host contracting state, which stipulates the authority of ICSID, is sought. The consent of the parties to ICSID is manifested in the following ways;
- By expressing or implied consent of the respondent host state to the ICSID Convention upon the claimant's application for arbitration to ICSID,
- By bilateral or multilateral agreement between the host state and the investor's state on the protection and promotion of investments (BIT / MIT),
- With the investment contract concluded between the host state or state unit and the foreign investor,
- With the provisions of the law allowing investment disputes in the law of the host state to be brought to ICSID.
Although many states are parties to the ICSID Convention, it is not sufficient for the host state and the state to which the foreign investor is a member to be a party to the Agreement establishing ICSID, and mutual agreements of the parties are required in every concrete dispute. Therefore, the application rate was very low. However, in recent years, the number of cases brought to ICSID has increased due to the increasing number of bilateral or multilateral investment protection and promotion agreements between states that contain arbitration clauses that predetermine the jurisdiction of ICSID.
Investment Dispute; It is not explicitly regulated in the ICSID Convention. For this reason, the concept of investment dispute is often the subject of discussion in cases brought to ICSID. However, since ICSID arbitration is mainly based on the arbitration conditions in bilateral or multilateral agreements on the protection and promotion of investments, and in such applications, it is claimed that the protection provided in the agreement for the investments described in the agreement is violated, so acting per the definition of investment in the agreement solves the problem.
5.4 In case of an investment dispute between the state party to the ICSID Convention and the investor who is a citizen of another state, and if the parties consent to the settlement of the dispute by ICSID; the claimant party shall notify its request in writing to the Secretariat within ICSID.
When the Secretariat determines that the request falls within the jurisdiction of ICSID, it will record the case and notify the parties.
If the parties cannot agree on the identity and number of arbitrators or the method of appointment; The arbitral tribunal will consist of one arbitrator chosen by the parties and three arbitrators elected by them as chairman. In case the arbitral tribunal cannot be formed within 90 days (or within the period stipulated by the parties) from the registration of the case, the arbitrator or arbitrators who cannot be selected by the President -with the opinion of the parties- are appointed and the arbitral tribunal is formed.
The arbitral tribunal decides on its own whether it is competent for the case.
Unless otherwise agreed by the parties, the case will be conducted following the arbitration rules stipulated in the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules in effect at the date of the case.
5.5 According to ICSID Convention article 42;
(1) The Tribunal shall decide a dispute under such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable.
(2) The Tribunal may not bring in a finding of non liquet on the ground of silence or obscurity of the law.
(3) The provisions of paragraphs (1) and (2) shall not prejudice the power of the Tribunal to decide a dispute ex aequo et bono if the parties so agree.
On what is the International Law that will limit the local law and how it will be determined; It is possible to benefit from the resources in article 38 of the Statute of the UN Court of Justice, listed in article 38; In particular, the fundamental principles of “General Principles of Law Accepted by Civil Nations” such as “good faith” (bono fides), “agreements must be kept” (pacta sund servanda), “respect for vested rights”, “prohibition of abuse of right”, “compensation for damage”. is claimed to be available.
5.6 According to the ICSID Convention, the decision will be made by the majority, in writing, and with reasons. The decision of the arbitral tribunal will be notified to the parties by the Secretariat. Together with the communiqué, the decision will enter into force and be binding on the parties. The parties within 45 days from the notification; It may also request that a decision of completion or correction be given or, if a fact that cannot be asserted because it was not known at the time of the case and which is effective on the merits, is corrected accordingly.
Apart from this, the ICSID Convention provides for the opportunity to file an action for annulment against the decision given by the arbitral tribunal, within 120 days from the notification of the decision, based on the limited reasons listed in the Convention. The annulment request here is decided by the authorities established within the body of ICSID under the ICSID Convention itself. According to Article 52 of the ICSID Convention, the reasons for annulment are as follows:
(a) that the Tribunal was not properly constituted;
(b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers;
(c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal;
(d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based.
President upon request of cancellation; It establishes an Ad-Hoc Committee of three persons from the list of arbitrators, which consists of foreign arbitrators who are nationals of the parties. The Committee examines the request for annulment and, as a result, if the existence of one or more of the reasons is determined, it cancels the decision in whole or in part. If the decision is completely annulled, a new arbitral tribunal is formed for the dispute at the request of one of the parties.
5.7 If an action for annulment is not filed in due time, but the arbitral award is not annulled, the arbitral award becomes binding on the parties and is enforced directly – without the need for recognition and enforcement decision – like local court decisions in all contracting states.
Since the states party to the ICSID Convention have agreed and committed to being directly bound by the arbitral awards rendered within the framework of the ICSID Convention and to execute these decisions as if they were the final decisions of their courts, ICSID arbitral awards, without the need for any recognition or enforcement decision, In Turkish law and before Turkish courts, it has the quality and power of a Turkish court decision.
The party requesting enforcement shall apply to the authority or court that it has appointed and determined to ensure the execution of the arbitral awards rendered under the ICSID Convention of the relevant contracting state, with a copy of the decision approved by the General Secretariat.
This authority or court will only examine whether the arbitral award has gained a binding character for the parties according to the ICSID Convention and accordingly, whether the decision has been approved by the General Secretariat, and when it determines these conditions, it will execute it under the regulations on enforced enforcement in its law.
In terms of the execution of the arbitral awards given following the ICSID Convention, the principle of non-seizure of state property may be valid in the laws of the contracting states, as in Turkish law. In this case, the rules and practices in question will constitute an enforcement obstacle in terms of the execution of the decisions made within the scope of the Convention. The ICSID Convention does not contain any regulation on this issue.
** This document was compiled from the presentation notes from Prof. Emre Esen, a faculty member of Istanbul University.
Daraoğlu Law Firm
Comments